|
|
|
——专访广东震鹏律师事务所余翔律师 《资本前瞻》记者 罗荣
受访人简介：现担任多家大型企业的法律顾问，在公司法、合同法、国际贸易法等方面具备专业特长。现主要处理经济合同纠纷、知识产权纠纷等民商事诉讼业务和企业内部法律风险控制，重大融投资，企业并购、改制、重组，企业法律顾问等非诉讼业务。
本文从法律角度，探讨建立并完善内部风控体系、企业知识产权保护以及如何有效规避经济纠纷等方面对拟上市企业在
IPO前期准备过程中的重要性和必要性。编辑组有幸采访到广东震鹏律师事务所资深律师余翔先生，通过其多年的从业经验和专业视角，解答上述疑惑，以期与读者交流。
依法治企 规范治理
企业运营管理制度化、流程化、表单化，能使企业管理各个方面都能形成有序化的状态，即形成依法治企的法律秩序。
《资本前瞻》：企业内部存有不同层次的法律风险是很正常的，关键是企业如何采取措施控制法律风险，规避损失呢？
余翔：企业的法律风险包含多方面，具体而言包含企业设立过程中的法律风险，日常经营、管理的法律风险，投资并购的法律风险，知识产权的法律风险，人力资源管理的法律风险等等，这些类型的法律风险各不相同，不同类型企业的风险也各有侧重。从我担任常年法律顾问的工作经验来看，主要做好以下两方面的工作：
第一，对内来讲，建立、规范公司的运营管理制度使其制度化、流程化、表单化，使企业管理各个方面都能形成有序化的状态，即形成依法治企的法律秩序。企业内部一旦出现问题，咨询我如何解决的时候，我首先会对照公司的规章制度，查找公司是否有相关规定，如果有，按照规章制度处理即可。如果没有，便依据法律规定处理。企业按照这样的程序处理问题或者纠纷就不会出现问题，长此以往便可以形成良好的纠纷处理机制，摆脱随意、无法可依的混乱局面。
第二，对外经营时，建立完善的合同管理制度，从合同履行过程的各个关节诸如合同的磋商、谈判、签订、履行以及异常情况的应对加以规范，必要时应采取法律诉讼程序。我碰到过这样一个案件。某企业向A公司购买一批原材料，结果原材料出现严重质量问题，生产出来的产品卖给B公司，造成B公司重大财产损失，某企业向B公司进行了赔偿。事情发生后，某企业多次联系向A公司追偿，但A公司一直没有理会，结果某企业的采购经理发了一封邮件给A公司，大意是扣除货款。该采购经理以为事情就此了结。可是近两年后，某企业意外收到法庭的传票，原来A公司以某企业拖欠货款为由诉至人民法院，不仅要求其支付货款还要求承担违约金等。某企业赶紧寻找当时出现重大质量问题的原材料凭证，无奈这些证据早被销毁。因缺失关键证据，最后某企业向A公司支付了货款和违约金。从这个案例可以看出，某企业在合同履行过程中出现争议的情况下，既没有保存关键证据，也没有及时采取法律诉讼，想当然地以为这边赔偿了客户，那边发了邮件并得到对方默认，事情便可了结。殊不知，到头来自己吃了大亏。
《资本前瞻》：对预防或者处理这种风险，企业管理人员和企业法律顾问能起到什么样的作用？
余翔：企业管理人员要有较强的法律意识。企业通过日常的培训、学习加强培养企业管理人员的法律观念，使其在处理具体经营管理业务时具备法律评价视角和判断风险的能力。
另外，重视法律顾问的作用。企业法律顾问在企业中不能产生直接的经济效益，但可以通过提供法律服务，规避企业管理漏洞，使企业的管理走上法治的轨道。在具体的经营中，法律顾问通过事前预防、事中保障、事后补救等全程参与控制、降低风险。很多企业生产规模比较大，有各项管理制度，但很少有聘请法律顾问。重要的合同、重大的投资都是老板根据其经验拍板决定。没有法律顾问的把关，常常埋下了法律风险的隐患。
曾有个客户投资手机移动电视到A公司，投资金额非常大，客户出钱、出技术，A公司负责项目运营的牌照申请等。签订合同时，A公司把国家政策的变化列入了不可抗力因素，客户当时没有注意这点。当项目开展并盈利时，行政主管部门却出台了规定，禁止民营资本涉足手机移动电视项目。A公司根据合同约定要求客户退出，但客户的投资款已经全部用于项目建设、办公成本等，根本无法收回，最后客户陷入极大的被动。在这个投资活动中，如果有法律顾问全程参与，对合同进行必要的审核，结果也许大不相同。
侵犯知识产权：轻则花钱消灾，重则终止上市
越来越多的拟上市企业在招股说明书等法律文件中重视对其专利、著作权、商标等知识产权的描述。
《资本前瞻》：知识产权对企业上市的影响究竟有多大？
余翔：创业板的市场定位是自主创新企业，而知识产权正好体现了企业的科技创新能力和成长空间。通过研究一个企业拥有多少的、高质量的独立自主产权可以判断这个企业在行业里的市场竞争能力和未来成长性。发审委在审核上市企业的时候非常关注这一点。最近越来越多的登陆创业板的企业在招股说明书等法律文件中对其专利、著作权、商标等知识产权进行重点描述。上市企业也因拥有独立的知识产权而获得投资者的青睐。
同时，近年来很多拟上市企业因专利、商标等知识产权诉讼纠纷问题而被否IPO。比如，2010年苏州恒久因媒体报道了该公司的“核心专利”在上市前已被终止，决定暂缓上市，后来调查发现其“在激光有机光导鼓生产制造行业规模最大、技术水平最高、自主创新能力最强”的说法站不住脚脚跟，实际上它没有自主发明专利。同样，河南新大材料因涉嫌侵犯河南醒狮公司的发明专利“半导体材料线切割专用刃料”被证监会暂停上市。上市所做的询价、路演、发行公告、投资者缴款申购等工作都差不多完成，最后却遭到河南醒狮公司诉讼，河南新大付出很大的代价与其和解，最终才完成上市。还有比如乔丹体育因涉嫌侵犯他人姓名权，上市一事也被搁浅。这些企业做了大量的上市准备工作，只因知识产权问题被证监会否决，损失非常大。
目前知识产权的诉讼纠纷越来越多。譬如图片经销公司华盖创意在中国掀起的大规模著作权纠纷案例。这个公司专门在网站、展会搜集其他公司的宣传手册、广告等资料，一旦发现未经其允许而使用了图片后，立马提起诉讼，诉讼金额通常是图片正常市场价格的十倍甚至百倍。遇到这样的情况，被告企业都非常愤怒，认为仅用网络图片就被高价索赔，很冤。其实，一点都不冤。著作权法有明确规定，未经得著作权人的许可使用其图片当然构成侵权了。还有一些企业譬如微软以及其他大型软件公司也在中国开始了法律诉讼维权。以前办公软件以及其他专业软件可以随意下载使用，现在行不通了。没有权利人的授权许可擅自使用，侵权责任非常大，一套软件的侵权索赔可上达几十万或百万，远高于市场价格，很多企业在这方面的法律意识淡薄，因当初的鲁莽而付出了昂贵的代价。
《资本前瞻》：民营企业应当采取什么样的措施保护知识产权不至于梦断资本市场呢？
余翔：对拟上市公司来讲，一旦启动了IPO，公司的整个行为都曝光在社会公众面前，引起社会各界的极大关注。公司名称或销售行为有没有侵犯他人的商标权，所使用的软件、图片是否有合法授权，专利是否侵犯他人知识产权等等都会暴露在公众的审视下，这时一旦出现侵权或者争议都会给IPO蒙上阴影，轻则花钱消灾，重则终止上市。所以，拟上市企业不得不重视知识产权问题。
首先，要重视创新及公司品牌保护，建立完善的知识产权法律保护制度。但有些企业不舍得投入，尽管认识到创新的重要性，但因为创新的效果不会立竿见影，且前期需要很大的投入，很多企业老板望而却步；有些企业急功近利，为了标榜自己是高新公司，花钱购买与公司主营业务毫无相关的软件、版权等；还有些企业不懂得如何保护自己的知识产权，不注重专利的保护，怠于行使自己的权利，好的产品生产出来之后，没有实施譬如申请专利等相应的法律保护措施，反而成为受害者。我曾遇到过这样的案例，A公司自主研发的音箱外观新颖，性能也好，市场反应非常好，赚了许多钱。但A公司一直没有申请保护该产品的外观专利，后来，在我的建议下，A公司才着手申请。结果专利认证还没有得到审批，就被另一家公司起诉，被责令停止销售并赔偿损失。A公司在法庭应诉时才知道，那家公司早已申请了外观专利，并取得了相关的专利证书，最后A公司陷入了非常被动的不利局面。
其次，注重商标的法律保护，尤其是在商标的注册、转让、许可使用过程中。企业商标、名称一旦确定后，要及时采取法定的程序进行注册。国内很多企业商标在海外早已被抢注，有些企业花了不菲的代价去保护自己的利益。海信就是典型的例子，海信因为没有及时在欧洲国家抢占注册商标，出现了与博西的商标权纠纷，导致其进入欧美市场一波三折。商标的在转让过程中需进行必要的尽职调查，确认商标权的主体是否权利完整，是否转让，是否许可。最近唯冠与苹果之间的商标之争，苹果尽管在英国IP公司购买了包含唯冠拥有的“ipad”的商标，但英国IP公司根本就没有取得“ipad”商标权，结果，苹果公司没有合法取得"ipad"商标权，被唯冠起诉，最后双方在广东省高级法院的支持下调解，以苹果支付唯冠6000千万美金的赔偿结案。
最后，对于企业内部来讲，完善企业商业秘密的保密制度，加强企业商业秘密的保护。这里主要是指企业内部对掌握企业核心技术、重要客户资料、重大经营管理决策等信息进行的保密措施。首先要建立相关的保密制度，明确保密范围和对象，是核心技术还是客户信息还是投资计划等等。其次，一定要与接触、掌握这些信息的员工签订保密协议，对掌握核心技术，重大经营决策的员工，甚至应当签订竞业禁止协议。通过这一系列的法律文件的签订，让员工明白其在职或者离职后的法律责任，从而减少泄密的可能性，将企业因商业秘密被侵害的损失降到最低。近年来，很多企业的技术骨干、核心团队流动频繁，但企业常常忽视泄密的危害，或者不愿意支付竞业禁止补偿金，导致公司的核心技术或者重要客户资源流失。
积极应对 详实披露
“与其无谓担忧诉讼的影响还不如全面详实地披露诉讼可能带来的影响和不利后果，并积极的应对解决，这才是根本之道。”
《资本前瞻》：上市准备期间如果有法律诉讼纠纷，会不会影响公司上市？
余翔：企业发生诉讼非常正常，一旦发生纠纷不必反应过度。判断法律诉讼是否影响公司上市要看该诉讼是否属于“重大诉讼”。诉讼结果带有不确定性，很难准确判断该诉讼是否会改变拟上市公司的资金现状、盈利预期或者未来发展或其他影响拟上市公司的重大变化。前面谈到的“乔丹体育”侵权案件、以及“河南新大”专利侵权纠纷，因该诉讼对拟上市公司发展的可持续性及投资者权益的影响很明显，一旦侵权行为成立，那么两家公司生产的产品将会大受影响，从而严重影响公司的未来业绩，进而给一般的公众投资者带来较大的不确定性。因此，乔丹体育暂停上市就在情理之中。不过，企业日常经营过程中出现了诉讼，大可不必担心，在法律诉讼出现后，与其无谓担忧诉讼影响还不如全面详实地披露诉讼可能带来的影响和不利后果，并积极的应对解决，这才是根本之道。
《资本前瞻》：请结合您的从业经验谈谈，拟上市企业如何规避经济合同的纠纷问题？
余翔：避免经济合同纠纷首先要有一份合法的、明确的、完整的合同，这是避免出现争议的前提。要做到这点，合同签订前的必要调查，合同的谈判、磋商，以及合同的签订，都应当由法律顾问参与，确保合同双方主体合法，内容合法，双方的权利义务明确，并确定合同中应有的违约责任条款以及争议解决的方式。
其次，诚实守信，严格恪守合同约定，全面履行合同。根据合同的约定履行必要的通知、协助、保密等义务。在履行过程中，出现的争议或者纠纷，应当尽可能的保存、固定相关的书面材料、录像等证据。
最后，协商、谈判解决不了的合同纠纷，应当及时采取诉讼程序，避免出现超过诉讼时效，丧失胜诉权的情形。在具体诉讼中，企业应当及时采取财产保全等措施，避免对方恶意转移财产，无法履行判决等情况，从而最大限度地减少损失。
资本市场法制化
资本市场法律体系的不断建立和完善，对企业提出了更高的要求。只有遵守市场规则，才能够在这个环境中走得更远，做得更大。
《资本前瞻》：中国的资本市场经历了一个漫长的过程，您认为在上述三方面的问题上，市场对它们的认识经历了什么样的变化？
余翔：经过二十多年的发展，中国的资本市场不断走向法制化。从1993年《公司法》的颁布，1998年《证券法》的颁布到2006年《证券法》《公司法》的修订，资本市场在法制化建设方面取得了很大的进展。这些法律体系的不断建立和完善，对企业提出了更高的要求。无论是在知识产权方面，还是企业的内部风险控制以及企业日常合同纠纷的预防和处理方面，企业都应该不断地完善和提高。
近年来，计算机软件版权纠纷、专利权纠纷、著作权纠纷此起彼伏，尤其是上市公司，面临的知识产权纠纷更是举不胜举，这种情形在十年前很少见。但现在这样的情况越来越多，这从另一个侧面说明当前的市场是个更规范，更法制的市场。不管是已上市公司还是拟上市公司，只有规范自己的市场行为，遵守市场规则，才能够在这个环境中走得更远，做得更大。
余翔律师联系方式： 电话：13684978386 QQ:15707329 |
|
发表于 2012-11-21 18:17:01
